¿Hacia dónde vamos con las normas de la conciliación en derecho?

 

Es conocido por todos que desde el inicio de la conciliación en 1991, en Colombia, siendo fiel a su cultura hipernormativa, nos hemos dedicado a expedir normas como leyes, decretos, resoluciones, circulares, directivas y toda una serie de reglamentaciones para institucionalizar la conciliación.  Los expertos afirman y se quejan al mismo tiempo, que los colombianos necesitamos las normas porque somos un país de abogados. En este contexto, sería necesario para los profesionales en conciliación y la institucionalidad asociada a la misma, que hagamos una pausa y como parte del diálogo nos preguntemos ¿Hacia dónde vamos con las normas de la conciliación en derecho? El propósito de esta nota es proponer esa pregunta y algunas consideraciones al respecto, no necesariamente una respuesta.

Existe una tendencia fuerte en Colombia en ampliar el campo de acción de la conciliación a partir de la reglamentación legal. Casi todos los años se expiden normas que de una u otra manera mencionan la conciliación en especialidades y ámbitos de aplicación del derecho. El último ejemplo de ello es la Ley 1996 de 2019 “Por medio de la cual se establece el régimen para el ejercicio de la capacidad legal de las personas con discapacidad mayores de edad”. Dicha ley tiene por objeto establecer medidas específicas para la garantía del derecho a la capacidad legal plena de las personas con discapacidad, mayores de edad, y al acceso a los apoyos que puedan requerirse para el ejercicio de la misma (artículo 1).

El contar con normas que promuevan en alguna medida la conciliación puede ser algo conveniente, pero también tiene algunos puntos problemáticos como lo explico a continuación.

Lo bueno de la Ley 1996 de 2019 en materia de conciliación

  • De manera abstracta, los conciliadores estarían apoyando la garantía del derecho a la capacidad legal plena de las personas con discapacidad. Este objetivo es loable y necesario en la sociedad.
  • Contribuiría a comprensión y transformación de los conflictos de las personas con discapacidad, sus familiares y demás interesados a través de la conciliación, entendida como un escenario de diálogo.
  • Amplía el campo de acción de los conciliadores inscritos en los centros de conciliación permitiéndoles lo siguiente: 1. Suscribir acuerdos de apoyo. 2. Suscribir terminaciones y modificación a los acuerdos de apoyos. 3. Suscribir directivas anticipadas. 4. Suscribir ajustes razonables relacionados con las directivas anticipadas.
  • Permitiría que los conciliadores de los centros de conciliación tengan unos ingresos por una actividad autorizada. Esto podría sumarse como incentivo para la actividad profesional de los conciliadores.

Lo problemático de la Ley 1996 de 2019 en materia de conciliación

  • Las funciones habilitadas en la Ley 1996 de 2019 a los conciliadores de los centros de conciliación podrían ahondar el paradigma jurídico de la conciliación profundizando su enfoque en problemas jurídicos y no en conflictos. ¿Debería Colombia avanzar hacia la juridización de la conciliación?
  • Las funciones relacionadas con los acuerdos que deben quedar en actas no son para resolver conflictos, sino para plasmar declaraciones de las partes. En otras palabras, se podría desfigurar el sentido de la conciliación y la función del conciliador con el eje del conflicto y pasar a ser un tercero que guarda la fe pública como los notarios. El sentido y razón de ser de la actividad conciliatoria y la notarial no tienen nada en común. ¿Deberían cumplir los conciliadores funciones notariales?
  • La Ley 1996 de 2019 establece nuevas obligaciones a los conciliadores como:
    • Entrevistarse por separado con la persona titular del acto (artículo 17).
    • Verificar que es su voluntad suscribir el acuerdo de apoyo (artículo 17).
    • Poner de presente a la o las personas de apoyo las obligaciones legales que adquieren con la persona titular del acto jurídico y dejar constancia de haberlo hecho (artículo 17).
    • Dejar constancia de haber discutido con el titular del acto jurídico las consecuencias o implicaciones de los actos incluidos en las directivas para su vida (artículo 23).
    • Realizar los ajustes razonables necesarios (artículo 24).

En principio, estas obligaciones son contrarias a la función de un conciliador y algunos principios de la conciliación. A manera de ejemplo, el realizar una reunión por separado en una conciliación es parte del principio de autonomía de la voluntad ya que las partes lo entienden y permiten si el conciliador lo propone. En los casos de la Ley 1996 de 2019 es una obligación hacer una reunión por separado. La obligación de verificar algo es ajena al conciliador, más aún cuando se trata de la voluntad de una persona. Poner de presente derechos es una actividad de los abogados y jueces, no de los conciliadores. La asesoría e ilustración legal no les corresponde a los conciliadores. ¿Estas obligaciones contribuirían al perfil del conciliador?

  • La Ley 1996 de 2019 genera una diferencia no muy clara entre la conciliación en derecho y equidad. Habilitando a los primeros y excluyendo a los segundos. Asimismo, dentro de los conciliadores en derecho excluyó a los servidores públicos habilitados para conciliar. En este punto es importante tener en cuenta que los centros de conciliación sólo llegan al 7% de los municipios del país. ¿Qué criterios se aplicaron para establecer que solamente un tipo de conciliadores podrían realizar esta función?

Espero que esta nota contribuya al diálogo que todos los interesados en la conciliación deberíamos dar sobre la prospectiva legal de la conciliación.

Consulte la Ley 1996 aquí

¿Para qué clasificar la conciliación?

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La conciliación en Colombia ha tenido clasificaciones desde su institucionalización en 1991. Las diferentes normas sobre la materia la han clsificado de la siguiente manera:

1991: judicial, extrajudicial y esta última ante autoridades administrativas, los centros de conciliación y los conciliadores en equidad.

1998: judicial y extrajudicial, siendo la última institucional, administrativa y en equidad.

2001: judicial, extrajudicial y que esta última se denominará en derecho y en equidad.

De la lectura de las anteriores clasificaciones se puede entender que la clasificación de la conciliación extrajudicial en los años 1991 y 1998 buscaba indicar ante quiénes se podía adelantar y en el 2001, al unificar la institucional y administrativa, se creó el término derecho para denominarlas.

Hoy en día, aplicando la idea que las normas crean realidades, lo que se presenta es una confusión en la conciliación denominada en derecho, asumiendo que en esta se aplica el derecho (la disciplina), cuando en realidad la ley 640 de 2001 dice en su literalidad que se denominará en derecho cuando se adelante ante los conciliadores de centros o autoridades.

Para salir del contexto colombiano, si se revisan los países que tienen los mejores puntajes a nivel mundial y latinoamericano en el Índice Global del Estado de Derecho en materia de los métodos de resolución de conflictos, se encuentra que la clasificación de la mediación o conciliación no es la regla. Veamos la siguiente tabla.

País Clases de mediación o conciliación
Hong Kong No clasifica la mediación
Francia No la clasifica pero se entiende que existen dos formas: la mediación anexa a tribunales y la mediación contractual
Singapur No clasifica la mediación
España No clasifica la mediación
Costa Rica No clasifica la mediación
Argentina La mediación tiene dos tipos: oficial y privada. La oficial es cuando el mediador es designado por sorteo y la privada cuando las partes lo designan.
Uruguay No clasifica la mediación
Chile No clasifica la mediación
Colombia Clasifica la conciliación en judicial, extrajudicial y esta última en derecho y equidad
Perú No clasifica la conciliación

Fuente: Elaboración propia.

En los dos casos donde se clasifica, las definiciones no son propiamente tipos de mediación, en Francia parece ser la manera de acceder, así como lo hizo la Ley 23 de 1991 en Colombia y en el caso de Argentina es la forma de selección del mediador.

Con el panorama anterior vuelvo al título: ¿Para qué clasificamos la conciliación?

La conciliación es una sola, existen ámbitos (civil, comunitaria, escolar, familiar, etc) y momentos para realizarla, pero no existe técnicamente una diferencia entre las denominaciones derecho y equidad que justifiquen su separación.

¿Qué opina sobre si se debería seguir clasificando la conciliación?

Registro del acta de conciliación

Finalizando los modelos del procedimiento conciliatorio, una vez elaborada el acta de conciliación, se debe registrar en el SICAAC del Ministerio de Justicia y del Derecho. A continuación se presentan los pasos a seguir para el registro y un modelo del mismo.

pasos registro

registro acta de conciliacion

Fuente: Guía de conciliación en asuntos sobre la tenencia de la tierra (2018 págs. 156, 160).

Para conocer en detalle cada etapa del procedimiento conciliatorio en asuntos sobre la tenencia de la tierra, se puede consultar la Guía de conciliación en asuntos sobre la tenencia de la tierra 

Modelo de constancia de no acuerdo

Continuando con los modelos del prodecimiento conciliatorio en conflictos sobre la tenencia de la tierra en Colombia, a continuación se comparte la constancia de no acuerdo expedida por el conciliador.

Constancia de no acuerdo

Fuente: Guía de conciliación en asuntos sobre la tenencia de la tierra (2018 págs. 119-124).

Para conocer en detalle cada etapa del procedimiento conciliatorio en asuntos sobre la tenencia de la tierra, se puede consultar la Guía de conciliación en asuntos sobre la tenencia de la tierra 

Modelo de inasistencia a la audiencia de conciliación

En los casos donde una o ninguna persona invitada a una conciliación asistan, el conciliador debe expedir una constancia de inasistencia. A continuación se presenta un modelo de dicha constancia como parte de la serie de modelos del procedimiento conciliatorio.

Constancia de inasistencia

Fuente: Guía de conciliación en asuntos sobre la tenencia de la tierra (2018 págs. 107-109).

Para conocer en detalle cada etapa del procedimiento conciliatorio en asuntos sobre la tenencia de la tierra, se puede consultar la Guía de conciliación en asuntos sobre la tenencia de la tierra 

Modelo de invitación a la conciliación

Continuando con los documentos que elaboran los conciliadores en Colombia en el procedimiento conciliatorio, a continuación se presenta un modelo de invitación a una conciliación en asuntos sobre la tenencia de la tierra.

Invitacion conciliacion

Fuente: Guía de conciliación en asuntos sobre la tenencia de la tierra (2018 págs. 99-101).

Para conocer en detalle cada etapa del procedimiento conciliatorio en asuntos sobre la tenencia de la tierra, se puede consultar la Guía de conciliación en asuntos sobre la tenencia de la tierra 

Modelo de constancia de asunto no conciliable

En los casos en que se solicita una conciliación y el conflicto no es conciliable, desistible o transigible, el conciliador debe expedir una constancia de asunto no conciliable. A continuación se presenta un modelo de la misma:

Asunto no conciliable

Fuente: Guía de conciliación en asuntos sobre la tenencia de la tierra (2018 págs. 95-96).

Para conocer en detalle cada etapa del procedimiento conciliatorio en asuntos sobre la tenencia de la tierra, se puede consultar la Guía de conciliación en asuntos sobre la tenencia de la tierra 

Modelo de respuesta en asuntos de no competencia del conciliador

En caso no regulado en el ordenamiento jurídico en materia del procedimiento conciliatorio es cuando se presenta una solicitud de conciliación ante un conciliador y éste no es competente. A continuación se presenta un modelo de respuesta para el solicitante.

No competencia

Fuente: Guía de conciliación en asuntos sobre la tenencia de la tierra (2018 págs. 89-91).

Para conocer en detalle cada etapa del procedimiento conciliatorio en asuntos sobre la tenencia de la tierra, se puede consultar la Guía de conciliación en asuntos sobre la tenencia de la tierra 

Normograma de la conciliación en asuntos sobre la tenencia de la tierra

Una de las tareas más complejas en la conciliación es conocer las normas legales vigentes toda vez que se encuentran dispersas y no se cuenta con un estatuto. A continuación se comparte el normograma de la conciliación en asuntos sobre la tenencia de la tierra con temas, subtemas, normas y contenido de estas últimas.

Normograma tierras

Fuente: Guía de conciliación en asuntos sobre la tenencia de la tierra (2018 p. 54).

Para conocer el marco legal vigente aplicable completo en materia de conflictos sobre la tenencia de la tierra, se puede consultar la Guía de conciliación en asuntos sobre la tenencia de la tierra