Los abogados también podemos ser hacedores de paz

El periódico Ámbito Jurídico publicó una columna de opinión del profesor Nicolás Parra de la Universidad de los Andes donde aborda el tema de los abogados y su rol como hacedores de paz, actividad muy relacionada con el rol de los abogados como conciliadores y a su vez constructores de paz.
A continuación se comparte su columna:
Los abogados también podemos ser hacedores de paz

Nicolás Parra Herrera

En mis últimas clases de hermenéutica jurídica y Teoría del Derecho del semestre pasado les pregunté a mis estudiantes ¿por qué habían estudiado Derecho? Sin duda, era una pregunta extraña para hacerla en la última clase del semestre. Quizás hubiera sido más lógico, en cambio, hacerla en la primera clase. Sin embargo, decidí hacerla al final para ver si sus intuiciones iniciales se transformaron a lo largo de la clase. Pienso que esta pregunta es importante, porque conozco muchos abogados que estudiaron Derecho y luego sufrieron de una alta desorientación profesional, y creo que una de las múltiples causas es que nunca les hicieron esta pregunta al comienzo, a mitades y a finales del semestre. Quizás la desorientación surge por no indagar los motivos para estudiar esta disciplina.

De mis estudiantes recibí dos tipos de respuestas. Unos me decían que habían estudiado Derecho porque creían en la justicia y otros me aseguraban que estudiaban Derecho para resolver conflictos. Con un poco de ironía y motivación pedagógica insistí: “Ah, entonces ustedes estudian porque van a preservar la justicia y resolver conflictos”. Y continúe: “Pero, entonces, ¿qué es la justicia? Y ¿qué es un conflicto?” Todos quedaron pasmados, no sabía qué responder. Yo insistí con mis preguntas: “Levanten la mano si ustedes ven una clase en el pensum que se denomine teorías de la justicia o teoría del conflicto”. Alguien con algo de timidez confesó que en la carrera no se veían esas clases. Yo concluí: Si los abogados son especialistas en resolver conflictos y en defender la justicia, es apenas lógico que gran parte del pensum se concentre en estos temas en lugar de limitarse, como ocurre actualmente en algunas universidades, a enseñar normas y procedimiento, sin ningún cuestionamiento ni comprensión de qué es el Derecho y para qué somos abogados.

Les dije a mis estudiantes que, si en la teoría los abogados somos especialistas en resolver conflictos, debemos ser en las familias los primeros a los que acuden para solucionar toda clase de controversias. Pero no es así. En las familias no suelen llamar al abogado, llaman al comunicador o al sicólogo, quienes están mejor entrenados para resolver los conflictos y comunicar los intereses. De hecho, existe la creencia popular de que si se llama a un abogado en un conflicto social, la cosa se va a empeorar. Esto se justifica en parte porque los abogados, como lo ha señalado el profesor Diego López, parecemos en muchas ocasiones médicos que no sabemos de la enfermedad que estamos tratando, o en otras palabras, profesionales entrenados para lidiar con conflictos sin saber siquiera qué es un conflicto y mucho menos cómo lidiar con él. Peor aún, muchos estudiantes se gradúan creyendo que la única manera de lidiar con el conflicto es “litigando”, canalizando el conflicto en más procesos judiciales.

Les dije a mis estudiantes que si habían decidido estudiar Derecho para hacer justicia y resolver conflictos, debían estudiar esas dos nociones profundamente. También les recordé que un abogado también es un hacedor de paz (peace maker) y un solucionador de conflictos sociales, por lo que no podían simplemente aprender normas, sino que tenían que entender que el Derecho era mucho más que un sistema normativo, también era una herramienta para materializar y debatir distintas nociones de justicia y para resolver conflictos pacíficamente. Creo que la desorientación profesional con la que a veces se gradúan los abogados está íntimamente ligada a una distorsión o desencaje entre los motivos que los impulsaron a estudiar Derecho y las finalidades a las que los impulsan y domestican en el estudio del Derecho.

David Hoffman, un profesor de mediación de la Universidad de Harvard, dio una conferencia en Ted Talks hace unos años en la que confesó que en un punto de su vida llegó la siguiente duda: ¿litigar o no litigar, esa es la cuestión? Él lo resolvió dejando de litigar, porque consideró que si en la Medicina solo existieran cirujanos, la forma de resolver los problemas de salud serían principalmente a través de la cirugía. Así como la Medicina requiere de cirujanos, en el Derecho necesitamos litigantes. Pero, sobre todo en esta coyuntura, necesitamos hacedores de paz: mediadores, negociadores, conciliadores y solucionadores de conflictos de forma alternativa a los procesos judiciales y al arbitraje.

Debemos comenzar a aprender de la enfermedad que supuestamente estamos curando y a conocer mejor el antídoto que utilizamos: el conflicto y la justicia. Quizás por eso valga la pena decirles a nuestros estudiantes de Derecho al terminar su carrera una de las frases más bellas que escribió Abraham Lincoln y que conocí por Hoffman: “Desalienta el litigio. Persuade a los vecinos a transigir cada vez que puedas. Como un hacedor de paz el abogado tiene una oportunidad superior de convertirse en una buena persona”.

Fuente: https://www.ambitojuridico.com/noticias/etcetera/educacion-y-cultura/los-abogados-tambien-podemos-ser-hacedores-de-paz

¿Qué roles puede cumplir un abogado en la conciliación?

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Fuente foto: https://davisdozen.org/?cat=6

Esta es una de las preguntas que se debate constantemente en los cursos de formación de conciliadores y mediadores. Existen dos extremos: no dejar entrar o participar en la audiencia y permitir su ingreso para que asesoren sin límites a las partes.

Al respecto, Geetha Ravindra ha escrito unas ideas para la ABA en Estados Unidos. En resumen, los roles que puede cumplir un abogado en una conciliación son:

Antes de la conciliación

  • Asesorar a la parte sobre qué es la conciliación para que tome decisiones informadas
  • Asesorar a la parte sobre su responsabilidad en la resolución de conflicto en la conciliación
  • Asesorar a la parte sobre los principios de la conciliación para que los cumpla en la misma
  • Asesorar a la parte sobre el derecho aplicable al caso y sus posibilidades de conciliar

Durante la conciliación

  • Apoyar a la parte para que esta negocie en la conciliación por sí misma o con la ayuda del abogado, no olvidando que no es un escenario adversarial
  • Asesorar a la parte en cómo expresar sus emociones, recoger información y analizar las opciones que presenta la otra parte
  • Asesorar a la parte para que aclare sus intereses
  • Asesorar a la parte sobre los plazos de la ley en la conciliación

En qué medida puede participar el abogado

  • Debe existir un acuerdo entre la parte y su abogado sobre la participación durante la conciliación del segundo
  • El abogado debe representar los intereses de la parte y no sus intereses como abogado
  • El abogado puede optar por ser un observador y participar solo en las sesiones individuales
  • El abogado debe permitir que el conciliador guíe el procedimiento de conciliación

Después de la conciliación

  • Asesorar a la parte en el entendimiento y consecuencias del acuerdo conciliatorio
  • Asistir a la parte en el procedimiento a seguir en los puntos donde no hubo acuerdo conciliatorio
  • Apoyar a la parte en el cumplimiento y exigencia del cumplimiento del acuerdo conciliatorio

Para mayor información, el artículo de Geetha Ravindra se puede descargar en el siguiente link:

https://www.americanbar.org/content/dam/aba/migrated/2011_build/dispute_resolution/role_of_attorney_in_mediation_process.authcheckdam.pdf

¿Los abogados han secuestrado la conciliación?

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Fuente: http://kluwermediationblog.com/2012/04/05/of-turkeys-and-christmas-the-role-of-lawyers-in-mediation/

Max Kimber SC ha escrito un interesante artículo sobre el rol de los abogados en la conciliación o mediación. A continuación se resumen sus principales argumentos:

  1. El abogado ha sido formado creyendo que la justicia se logra de una manera adversarial y no colaborativa.
  2. El abogado asume que su relación con el cliente es que el profesional del derecho debe resolver el conflicto ubicándose al frente de la situación y dejando en la silla trasera al cliente mismo.
  3. En una cita de Welsh (2001) menciona que una vez la mediación comenzó a salirse de su contexto comunitario y se adentró en las cortes y juzgados sucedió lo siguiente: 1. Los abogados empezaron a asitir a las mediaciones tomando el control de la sesión. 2. Los mediadores seleccionados empezaron a dar sus opiniones sobre el conflicto. 3. Se empezó a dar más las sesiones individuales que las conjuntas. 4. Los mediadores limitaron su creatividad para la resolución de los intereses de las partes. A esto se sumó que cada vez más los abogados se sintieron atraídos por la mediación como parte de su ejercicio profesional.
  4. Citando a Stipanowich, se menciona que poco a poco los abogados han generado una hegemonía en la mediación entre los abogados y los no abogados controlando la mediación.
  5. Se hace una lista de comportamientos de los abogados para secuestrar la mediación:
    1. No se asesora a los clientes teniendo en cuenta todos los métodos de resolución de conflictos, sino que se prefiere el litigio.
    2. Recomiendan a las partes no comunicarse directamente sino a través del abogado.
    3. No asesoran a las partes de intentar la mediación.
    4. Si se quiere cumplir la mediación como requisito de procedibilidad, simplemente se hace la solicitud formal con expectativas elevadas.
    5. No se recomienda la mediación en los casos que ya se ha iniciado el proceso judicial, a pesar que el costo del proceso ya es más elevado que lo que el conflicto ha causado.
    6. Haciendo reclamos injustificados, reclamos ofensivos y defender lo indefendible.
    7. Iniciando una guerra de comunicaciones por escrito escalando el conflicto.
    8. Impedir la mediación, a pesar que toda la evidencia apunta a que se va a ser condenado, generando una mayor dilación.
    9. No tomando ninguna capacitación en mediación y pretendiendo con ello litigar en la mediación.
    10. No preparando a los clientes para la mediación y su contexto.
    11. Preparar la mediación como su fuera un juicio con derechos, pruebas, etc.
    12. Evitando que las partes reales del conflicto no asistan a la mediación.
    13. Haciendo comentarios adversariales durante la mediación.
    14. No permitiendo que los clientes se expresen libremente sobre cómo se han visto afectados emocionalmente.
    15. Dominando las sesiones individuales con comportamiento de litigio.
    16. No permitiendo que las partes se reunan sin la presencia de sus abogados

La conclusión que ofrece el autor es que se requiere mucha educación para los abogados sobre la mediación para que se puedan lograr los propósitos de la misma.

Los interesados en leer el artículo lo pueden hacer en el siguiente link:

https://www.linkedin.com/pulse/have-lawyers-hijacked-promise-mediation-max-kimber-sc