¿Qué tiene que ver la conciliación con la discusión entre Restrepo y Bejarano?

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Rara vez la conciliación es noticia en Colombia. No suele ser “noticia” porque es un método de resolución de conflictos que no es interesante para los medios de comunicación y no ha sido un tema prioritario en la agenda pública en nuestro país. Sin embargo, en los últimos días, dos personas debaten sobre la conciliación.

El primero fue Juan Diego Restrepo quien escribió en la Revista Semana un artículo titulado: “¿Argos, detrás de demanda a Ley de Restitución de Tierras?” en dicho artículo, dice en resumen lo siguiente:

“El 18 de diciembre de 2015 se radicó ante la Secretaría General de la Corte Constitucional una demanda de inconstitucionalidad del artículo 94 de la Ley 1448 de 2011, conocida como la Ley de Víctimas y Reclamación de Tierras. El texto cuestionado precisa que “no son admisibles la demanda de reconvención, la intervención excluyente o coadyuvante, incidentes por hechos que configuren excepciones previas, ni la conciliación. En caso de que se propongan tales actuaciones o trámites, el Juez o Magistrado deberá rechazarlas de plano, por auto que no tendrá recurso alguno”. (…)

[El propósito del demandante] es que la Corte Constitucional declare inexequible o, en su defecto, exequibilidad condicionada, la expresión “ni la conciliación” del referido artículo porque a su juicio vulnera los artículos 2, 29 y 229 de la Constitución Política que garantizan, en su conjunto, el debido proceso y el acceso a la administración de justicia.

En la exposición de motivos, Londoño Arango conceptúa que la figura jurídica de la conciliación “es por supuesto garante de los postulados constitucionales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, pues a través de su uso las personas pueden alcanzar soluciones pacíficas y expeditas a sus conflictos”. Ante la prohibición consagrada en el artículo 94 de la Ley de Restitución de Tierras, el jurista advierte que “en abstracto y de forma general es una limitación absurda y contraria a la constitución”.

La Ley 1448 de 2011 introdujo el concepto de la “no conciliación” con el fin de evitar, entre otras cosas, que a través de figuras como esa se dilatara el proceso de restitución a las víctimas de despojo de tierras y se continuaran violando sus derechos de acceso a las propiedades que les fueron arrebatadas de diversas maneras por inescrupulosos que se aprovecharon del conflicto armado.

Londoño Arango ataca ese espíritu de la ley y le pide a la Corte Constitucional que “de no declarar la inexequibilidad de la disposición acusada, en todo caso condicione la constitucionalidad de esta norma y permita que en determinadas ocasiones, cuando la conciliación conduzca a un pronto y más efectivo reconocimiento de derechos de las víctimas, ésta pueda ser utilizada por las partes bajo la supervisión de un juez”. (…)

Lo que está en juego no es poca cosa; otras grandes empresas envueltas en esos mismos problemas podrían verse beneficiadas y, por la vía de la conciliación desde una posición dominante, legalizar las tierras que compraron en escenarios de guerra.”

El segundo (en respuesta al primero) es una columna en la misma revista, escrita por Ramiro Bejarano con el título: “La conciliación en la Ley de Tierras”, en resumen dice lo siguiente:

“en mi criterio la norma no era contraria a la Constitución, porque en ella no se prohibía a las partes conciliar ni transigir, sino simplemente adelantar un trámite de conciliación. Le puse de ejemplo, que el citado artículo también prohibía reconvenir, pero que ello no constituía una prohibición al demandado para hacer valer sus derechos formulando una demanda separada ante otro juez. (…)

El artículo 94 de la ley 1448 de 2011 prevé que en los procesos de restitución de tierras no son admisibles algunos trámites, entre otros la conciliación. Esa disposición ha sido entendida por algunos como prohibición de conciliar y transigir, con el peregrino argumento de que eso favorece a quienes son demandados y no a las víctimas. Nada más equivocado. En primer término, la ley no prohibió la conciliación sino su trámite, lo que es bien diferente. En efecto, en parte alguna la ley prohíbe a las partes conciliar ni menos transigir, pues lo que se prohibió fue adelantar en el proceso un trámite de conciliación. Eso significa que si las partes quieren conciliar por fuera del proceso judicial, pueden hacerlo sin ninguna limitante, con tal de que el juez que conoce del proceso no tenga que implementar un trámite de conciliación. (…)

Se necesita no conocer bien la ley 1448 de 2011 para sostener la postura de que las víctimas están en condiciones de inferioridad en el proceso de restitución de tierras y que por eso no se les debe permitir conciliar o transigir, cuando ellas llegan protegidas a ese debate judicial con presunciones en su favor de que fueron despojadas o desplazadas, las cuales tiene que desvirtuar el demandado en cada caso. No hay, pues, como concluir que una conciliación o transacción resultará perjudicial para una víctima que, en todo caso, está protegida por la ley y además por el juez que conoce del proceso de restitución de tierras, ni menos que los demandados están en una posición “dominante”. (…)”

La noticia entonces no es la conciliación, sino las intenciones que se asignan a las personas o empresas interesadas en que la norma permanezca o desaparezca del ordenamiento jurídico colombiano. Es lamentable que un método de resolución de conflictos pensado y desarrollado por muchos, para servir a las personas en la gestión autocompositiva de los conflictos, esté en medio de una polémica de esta naturaleza.

Sin perjuicio de lo anterior, la pregunta que sigue sin responder es: ¿Cuál fue el espíritu del legislador al prohibir la conciliación en los procesos de restitución de tierras? La norma textualmente dice:

“ARTÍCULO 94. ACTUACIONES Y TRÁMITES INADMISIBLES. En este proceso no son admisibles la demanda de reconvención, la intervención excluyente o coadyuvante, incidentes por hechos que configuren excepciones previas, ni la conciliación. En caso de que se propongan tales actuaciones o trámites, el Juez o Magistrado deberá rechazarlas de plano, por auto que no tendrá recurso alguno.”

Teniendo en cuenta la definición legal de la conciliación establecida en el artículo 64 de la Ley 446 de 1998 y adecuándola al contexto del artículo 94 de la Ley 1448 de 2011, se podría entender como una actuación de las partes para que el juez la desarrolle como tercero neutral e imparcial. Ciertamente, la conciliación no es un trámite, las normas especiales sobre conciliación no la califican como tal, a pesar que se pueda entender como un trámite a agotar y no como el método que tiene como fin solucionar un conflicto a través del diálogo facilitado por el conciliador.

Por otra parte, en la exposición de motivos del proyecto de Ley 213 de 2010 Senado, 107 de 2010 Cámara (futura Ley 1448 de 2011) publicada en la Gaceta No 63/11 se menciona el propósito del legislador al crear el procedimiento para la restitución de tierras en los siguientes términos:

“El texto propuesto en el acápite correspondiente a la restitución de tierras, tiene como propósito hacer realidad en forma expedita y segura el derecho de restitución de tierras despojadas y abandonadas forzosamente por actos generalizados de violencia armada ilegal desde 1991 hasta la vigencia de la presente ley, mediante la Unidad Administrativa Especial de Gestión de Restitución de Tierras quien impulsará el proceso, aporte los elementos probatorios que permitan al Magistrado de las Salas de Restitución de Tierras de los Tribunales Superiores de Distrito, dictar la sentencia con suficientes elementos de juicio, de tal forma que en corto término se produzca un fallo definitivo, que restituya la tierra al despojado y determine las sumas que deba pagarse a los terceros que hayan demostrado sus derechos legítimos en el proceso.

Lo anterior, fundado en el marco en la justicia transicional y en el establecimiento de áreas prioritarias para el proceso de restitución despojo de tierras elaborada por el Gobierno. Se crea un sistema de registro de predios despojados, que establece la posesión, la ocupación y propiedad despojadas, de manera que los magistrados apliquen presunciones legales y la inversión de la carga de la prueba a favor de los despojados y ordenen la restitución en procesos de única instancia con un recurso excepcional, así como para quienes se oponen en el proceso de restitución, deberán hacer valer su derecho de acuerdo a un procedimiento expedito.

Este proceso gravitará sobre la presunción de la ausencia de consentimiento en todas las transferencias o cambios posesorios en las zonas donde haya habido violencia armada ilegal en el tiempo de despojo y sobre los cuales los despojados reclamen la restitución del derecho despojado. La sentencia ordenará la titulación de los predios restituidos, independientemente de su condición anterior. De esta forma se logra transformar los predios restituidos en patrimonio negociable en el mercado formal.

Se incluyen disposiciones tendientes a proteger los derechos sobre la tierra que hayan sido entregados al despojado, para lo cual se propone, de una parte que los derechos a la restitución no sean negociables, y que la tierra no pueda ser negociada con terceros, sino transcurridos más de dos años.”

Efectivamente, desde el inicio del proyecto de ley se estableció la inadmisibilidad de la conciliación dentro del procedimiento de restitución y protección de derechos de terceros (ver artículo 95 del proyecto de ley).

Teniendo en cuenta que aunque la exposición de motivos de la ley no dice cuál es la finalidad de considerar la conciliación una actuación (¿o trámite?) inadmisible, en el contexto de la exposición de motivos se menciona que las transferencias o cambios posesorios de las tierras despojadas tienen como presunción la ausencia de consentimiento de la persona que las reclama y que se hizo mediante violencia armada ilegal. Tanto así que posterior a la decisión del juez, la ley establece que los derechos de restitución no sean negociables por un periodo de dos años.

Con base en lo anterior, se podría entender que la conciliación no es un método adecuado para resolver conflictos sobre la restitución de tierras por las siguientes razones:

  • La conciliación no se recomienda en situaciones donde las partes hayan sido víctimas de violencia –máxime si la violencia fue armada ilegal-
  • La conciliación está basada en la autonomía de la voluntad de las partes y el despojo de las tierras tiene la presunción de ausencia de consentimiento ¿Se podría pensar que en el procedimiento de restitución de tierras los reclamantes tienen autonomía de su voluntad para conciliar? ¿Tendrían los reclamantes una voluntad libre y espontánea con un operador extrajudicial de la conciliación?
  • La conciliación sólo puede versar sobre conflictos o derechos de libre disposición de las partes y la ley establece que los derechos a la restitución no son negociables. Lo que no es negociable no es transigible y por lo tanto no es conciliable.
  • Parece ser que el argumento de la inadmisibilidad de la conciliación en el procedimiento de restitución y protección de derechos de terceros no fue el promover la celeridad del trámite en sí mismo, porque si así fuera, se hubiera permitido la conciliación como un mecanismo ágil y eficiente para restituir las tierras despojadas. Podría pensarse que la prohibición de la conciliación fue por la materia conciliable (derechos de restitución).
  • De acuerdo con la exposición de motivos citada, la finalidad del procedimiento de restitución y protección de derechos de terceros es producir un fallo definitivo, que restituya la tierra al despojado y determine las sumas que deba pagarse a los terceros que hayan demostrado sus derechos legítimos en el proceso. Se podría concluir que es un tema reservado por el Estado y no un escenario de conciliación entre particulares.

Esperemos que la conciliación sea noticia por sus aportes a la construcción de paz en Colombia.

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