Preguntas y comentarios sobre la normatividad en conciliación

Pensador

Fuente: http://www.imagexia.com/el-pensador/

Con motivo de una clase en el Diplomado de Conciliación en la Cámara de Comercio de Bogotá, Juan Camilo Osma Potes, Abogado Uniandino envía al narrador de este blog un cuestionario con preguntas sobre la conciliación. Toda vez que las preguntas son muy interesantes las cuales presentan hipótesis y situaciones complejas en el ordenamiento jurídico de la conciliación, a continuación se comparte con los lectores de este blog los cuestionamientos y comentarios al respecto.

Esperamos sea de su interés y muchas gracias a Juan Camilo por tomar el tiempo de escribirlas y autorizar la publicación de estas.

Es bienvenido el diálogo a partir de lo aquí planteado sobre la conciliación.

1. Respecto a la conciliación a prevención: Yo pienso que si bien el Decreto 1829 de 2013 (reproducido en el 1069 de 2015) restringe la actividad de los conciliadores, en el sentido de que ya no pueden recibir plata y no pueden hacer la conciliación en sitio distinto al Centro de Conciliación, eso no significa que deba ser acatado. Es decir… ¿de cuando aquí un Decreto reglamentario tiene la capacidad y potestad de derogar una norma de una Ley (como el Art. 16 nº 2 Ley 640)? ¿aún bajo el supuesto que el decreto reglamentario sólo está restringiendo las potestades del Art. 16 ya citado, de dónde saca esas potestades el ejecutivo? ¿no es inconstitucional e ilegal hacer dicha restricción, teniendo como base la independencia entre las ramas del poder?.

Incluso se puede llegar al absurdo (creo que lo leí en la línea institucional) de que el numeral de “a prevención” a lo que se refiere es que el conciliador puede ser escogido por las partes, pero la norma es clara. Ésta dice que ” A prevención, cuando se acuda directamente a un abogado conciliador inscrito ante los centros de conciliación”, o sea que la norma hace referencia a que yo puedo ir directamente al abogado. Entonces reitero los cuestionamientos anteriores. No me queda claro como un Decreto reglamentario deroga situaciones puntuales de una ley cuando, con base en la pirámide jerárquica Kelseniana reproducida en la Constitución, esto no es posible.

 Comentario del narrador del blog: Estoy de acuerdo con su planteamiento, en mi concepto el Gobierno Nacional ha errado al reglamentar mediante un decreto una norma que no admite reglamentación ya que el artículo 16 de la Ley 640 de 2001 no faculta al Ejecutivo para que establezca condiciones a las partes para que seleccionen un conciliador a prevención y este pueda llevar a cabo la audiencia en su oficina. Este mismo error no sólo se cometió en el Decreto 1829 de 2013 y el Decreto 1069 de 2005 que lo compila, sino que en el último Decreto 2462 de 2015 se reitera la mencionada limitación y establece una excepción en los asuntos de tránsito. No parece existir un documento oficial donde se consignen las razones que motivaron al Ministerio de Justicia y del Derecho a hacer este cambio en la conciliación.

2. Es una cuestión similar al punto anterior: El Decreto 1829 de 2013 en su Art. 38 establece que las Actas de Conciliación y las constancias de que tratan los Arts. 1 y 2, respectivamente, de la ley 640 son documentos públicos. No obstante tengo el mismo problema de interpretación de la ley que en el punto anterior. Si se revisa el Art. 251 del Código de Procedimiento Civil, donde se define qué es documento público y privado, se entiende que los documentos precitados no pueden ser entendidos como un documento público toda vez que el conciliador no es un funcionario público, y esto último ha sido un tema ya decantado por la jurisprudencia constitucional. Entonces, en un raciocinio legal no es posible que el acta y constancias sean documentos públicos, pues contravienen la definición legal de dichos documentos. Adicionalmente cuando hago un examen exhaustivo de las potestades reglamentarias otorgadas por la Constitución y la Ley 640 al ejecutivo, me encuentro con la desagradable sorpresa que el ejecutivo se excedió en sus potestades reglamentarias al tildar aquellos documentos como públicos. Nuevamente me cuestiono: ¿de cuando aquí el legislador puede contravenir la Constitución y la Ley al excederse en sus potestades reglamentarias y hablar sobre la naturaleza jurídica de las actas y constancias cuando ni la Constitución ni la ley 640 (que sólo le da la potestad de reglamentar el registro) le han otorgado dichos poderes? Así las cosas yo considero que las actas y constancias, en principio, son documentos privados, y que se deberá desatender la normatividad del D. 1829 aplicando la tan nombrada pero desconocida excepción de ilegalidad (producto jurisprudencial en desarrollo de la excepción de inconstitucionalidad que proviene del Arts. 2, 4 y demás disposiciones de la Constitución).

Por otra parte, la jurisprudencia ha reconocido que las actas de conciliación pueden llegar a ser entendidas como documentos públicos por su semejanza con una sentencia judicial. Pero los efectos que producen esa similitud sólo se generan con el registro del acta. Por lo cual, en principio, las actas son documentos privados que después de su registro mutan a documentos públicos. Es una posición que me parece razonada y que tiene fundamentación por parte de la jurisprudencia. Pero la posición de la Cámara es distinta al otorgar validez a la inconstitucionalidad e ilegalidad del Art. del Decreto ya referenciado.

Por lo anterior me cuestiono nuevamente ¿por qué ha de considerarse como valida la argumentación de que esos documentos son documentos públicos? ¿cuál es el fundamento para que el ejecutivo contravenga disposiciones constitucionales, legales y gramaticales (en el sentido de la definición jurídica de tales documentos otorgado por el CPC)?

 Comentario del narrador del blog: estoy de acuerdo con su planteamiento, las actas de conciliación y constancias resultado del procedimiento conciliatorio son documentos privados. El Gobierno Nacional excedió sus facultades al establecer mediante decreto que dichos documentos son públicos. Los conciliadores en derecho no son funcionarios públicos. Es un error asignar las características de una sentencia judicial al acta de conciliación, una y otra son diferentes en su naturaleza jurídica a pesar de tener en común los efectos jurídicos.  

3. Interrupción o suspensión de términos: Con desagrado he encontrado en este curso que la mayoría de los profesores ni siquiera saben la diferencia entre interrupción y suspensión, lo que conlleva a que los cogen prácticamente como sinónimos (es un grave error que puede tener serias consecuencias en un eventual proceso judicial).

Dicho lo anterior expongo mi duda: La ley 23 de 1991 en su Art. 53 expone que la presentación o recepción de una solicitud de conciliación en temas de familia interrumpe los términos respectivos. Ahora bien, la Ley 640 en su Art. 21 establece que para la conciliación extrajudicial en derecho, la presentación o solicitud de conciliación suspende los términos respectivos.

La ley 640 estableció algunas derogaciones dentro de las cuales no se encuentra el Art. 53 de la ley 23. Ante la presente antinomia opté por ir a las reglas de interpretación de las leyes en el tiempo (Ley 153 y 57 de 1887) de las cuales se extraen las dos siguientes reglas:

  1. En caso de antinomia prevalecerá la ley posterior sobre la anterior.
  2. En caso de antinomia prevalecerá la ley especial sobre la general.

Según nuestro caso el Art. 53 de la Ley 23 es especial a la materia de familia, mientras que el Art. 21 de la Ley 640 es un tema general a la conciliación extrajudicial en derecho. Ahora bien, la ley 23 es anterior a la Ley 640. Lo anterior me trae a una antinomia entre dichas normas de interpretación.

De lo anterior no puedo llegar a la conclusión o al argumento ineludible e irrefutable de que el Art. 53 está derogado. Espero que usted me pueda ayudar con eso.

Comentario del narrador del blog: en mi concepto el artículo 53 está derogado en atención a que una norma posterior deroga una anterior, pero como argumento que considero es más aplicable es que en conciliación sería más preciso la suspensión que la interrupción ya que el objetivo es que las personas puedan conciliar (suspensión) y no ejercer su derecho de defensa (interrupción). Sin perjuicio de lo anterior, este punto me hace reiterar la idea que no deberíamos vincular la conciliación con el proceso judicial, en la conciliación no debería hablarse de la suspensión ya que esta conexión es una consecuencia que sea requisito de procedibilidad, si se eliminara dicho requisito no tendríamos esta discusión. No estoy de acuerdo con que la conciliación sea requisito de procedibilidad.

  1. Inhabilidad especial del Art. 17 de la Ley 640:

El artículo dice lo siguiente:

ARTICULO 17. INHABILIDAD ESPECIAL. El conciliador no podrá actuar como árbitro, asesor o apoderado de una de las partes intervinientes en la conciliación en cualquier proceso judicial o arbitral durante un (1) año a partir de la expiración del término previsto para la misma. Esta prohibición será permanente en la causa en que haya intervenido como conciliador.

De lo anterior me surge lo siguiente: No me queda claro desde cuando empieza a contar el término, si es desde la presentación de la solicitud, o si es desde la audiencia de conciliación, o si es desde que se acaba el término de suspensión (que puede ser anterior o posterior a la audiencia).

 Comentario del narrador del blog: Aunque la norma no es clara al precisar desde qué momento se empieza a contar la inhabilidad de 1 año o la permanente, en mi concepto debería ser desde que el conciliador tiene conocimiento del conflicto, es decir, desde la solicitud de la conciliación ya que en ésta se puede compartir información que el conciliador sin valores éticos podría utilizar en su beneficio.

5. Los inspectores de policía: El art. 31 de la Ley 640 establece quienes podrán conciliar en temas de familia, a continuación copio la norma:

ARTICULO 31. CONCILIACION EXTRAJUDICIAL EN MATERIA DE FAMILIA. La conciliación extrajudicial en derecho en materia de familia podrá ser adelantada ante los conciliadores de los centros de conciliación, ante los defensores y los comisarios de familia, los delegados regionales y seccionales de la Defensoría del Pueblo, los agentes del ministerio público ante las autoridades judiciales y administrativas en asuntos de familia y ante los notarios. A falta de todos los anteriores en el respectivo municipio, esta conciliación podrá ser adelantada por los personeros y por los jueces civiles o promiscuos municipales.

Estos podrán conciliar en los asuntos a que se refieren el numeral 4 del artículo 277 del Código del Menor y el artículo 47 de la Ley 23 de 1991.

De la anterior me surge lo siguiente: en el Código del Menor y demás normas relativas a los menores y temas en familia (Ley 1098 de 2006) dicen que el inspector de policía tendrá las funciones de defensor de familia y comisario de familia cuando ninguno de estos exista en el municipio. Ahora bien, supongamos que estamos en un municipio donde no existen ninguno de los actores principales del Art. 31, pero si existe inspector de policía, personero y juez civil o promiscuo municipal. De lo anterior le cuestiono lo siguiente:

  1. Si el inspector de policía, por ley, tiene las potestades y funciones de los defensores y comisarios de familia cuando éstos no existen en el municipio ¿se entiende que ellos son los únicos que pueden conciliar?, es decir… ¿los personeros y jueces sólo podrán conciliar en los casos donde no estén los actores principales ya mencionados así como tampoco los inspectores de policía?

Comentario: estoy de acuerdo con su planteamiento, esta es una hipótesis que creería el legislador del Código de la Infancia y la Adolescencia no consideró en materia de conciliación, pero que por establecer la competencia subsidiaria invertida terminó bloqueando a los personeros y jueces a que se refiere la Ley 640 de 2001.

  1. En detrimento de lo anterior… ¿es el inspector de policía subsidiario en la forma en que lo son los personeros y jueces? Es decir … ¿a falta de los actores principales podrán conocer o los personeros o los jueces o los inspectores?

Comentario del narrador del blog: a  mi entender el inspector de policía es subsidiario en materia de familia para las funciones que el Código le asigna a los defensores de familia, incluyendo la conciliación, pero no se equipara a la subsidiariedad de la competencia de los personeros y jueces a que hace referencia la Ley 640 de 2001.

  1. O más bien cuestiono ¿los inspectores de policía pueden conciliar por la subsidiariedad legal que les he venido comentado o por el contrario los inspectores, en ningún caso, podrán actuar como conciliadores?

Comentario del narrador del blog: los inspectores de policía sí son conciliadores en materia de familia si en el municipio no existe defensor de familia o comisario de familia, pero tengo entendido que a la fecha existen comisarías de familia en todos los municipios del país, así sea con la figura de las comisarías intermunicipales que permite el Código de la Infancia y la Adolescencia. En la práctica los inspectores no serían conciliadores por la presencia de comisarios.

PD: Las funciones de los defensores de familia están en el Art. 82 de la Ley 1098 de 2006, entre sus funciones se encuentra la conciliación (numeral 8).

Las funciones de los comisarios de familia están en el Art. 86 de la Ley 1098 de 2006. La Ley 640 lo facultó como actor principal para conciliar en temas de familia.

Ahora bien, el Art. 98 de la ley 1098 dice que “En los municipios donde no haya Defensor de Familia, las funciones que este Código le atribuye serán cumplidas por el comisario de familia. En ausencia de este último, las funciones asignadas al defensor y al comisario de familia corresponderán al inspector de policía.” Por ende, según ese Art., si en el ejemplo no hay defensores ni comisarios, el inspector tendrá las funciones de éstos. Y dentro de dichas funciones se encuentra la conciliación, entonces para mi no es claro este punto.

Comentario del narrador del blog: espero que con lo mencionado anteriormente este punto esté aclarado.

6. Casos de común acuerdo: Si nos acogemos a la definición de conciliación ( Artículo  64 Ley 446. Definición. La conciliación es un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador) queda claro que sólo se da para los casos donde existe controversia, o lo que es lo mismo que sea contencioso.

Si estamos, por ejemplo, con una Unión Marital de Hecho de común acuerdo entre las parejas… ¿es eso una conciliación?  ¿en caso de serlo qué pasa con la definición legal? ¿cómo arreglar esa incoherencia con la definición de la conciliación? ¿es posible decir que el acuerdo entre las partes en un acta de conciliación?

Comentario del narrador del blog: Este es un punto muy interesante, lo que entiendo es que en los casos de la declaración de la unión marital de hecho el documento que se elabora no es un acta de conciliación sino un acta de declaración que es una función asignada por la Ley al conciliador, es como el caso de insolvencia de la persona natural no comerciante, no se lleva a cabo una conciliación sino que la Ley habilitó a los conciliadores para llevar a cabo este tipo de trámites de negociación. El acta de conciliación solo procede cuando hay conflicto entre las partes.

  1. Materias disponibles: En el arbitraje, a partir de la modificación introducida por la Ley 1285 a la Ley 270 (LEAJ), y también a raíz de un salvamento de voto del año 2009 (en caso de requerir la sentencia me avisa porque en realidad no recuerdo cuál es), se dijo que el arbitraje o la arbitrabilidad objetiva estaba referenciada a las materias disponibles, es decir, lo que el legislador estableciere como arbitrable (aún en el caso de que la materia objeto de arbitraje no sea transable). Bajo ese supuesto quiero saber si es posible hacer una aplicación analógica a la conciliación. La modificación de la Ley 1285 también puede cobijar la conciliación y, además, por via jurisprudencial se ha establecido que las materias de conciliación pueden ser aplicables al arbitraje.

De lo anterior pretendo argumentar que si para el arbitraje existen las materias disponibles (no con la Ley 1563 sino con el desarrollo legal que ya expuse) por qué para la conciliación sigue existiendo la restricción de que sean materias transigibles, desistibles y conciliables (aunque por conciliables también se podría argumentar que sean materias disponibles). Me gustaría saber su posición al respecto, en el sentido de que exista la posibilidad de llevar a cabo una conciliación sobre un tema que no sea transigible, pero que si sea disponible (como en el caso del arbitraje).

Comentario del narrador del blog: estoy de acuerdo con su planteamiento, se podría establecer que dentro de la materia conciliable están los conflictos disponibles por autorización de la Ley, así estos no sean transigibles.

  1. ¿El sistema judicial (jueces) prima sobre la conciliación?: Es quizás la pregunta más interesante para mi. Sin extenderme mucho con ejemplos me gustaría saber si un juez de la república puede declarar nula una conciliación por un tema de interpretación de Derecho. Suponga usted que el conciliador tiene una interpretación del derecho (que es acorde y válida en el mundo jurídico) la cual le permite a usted hacer la conciliación en un tema X. Pero supongamos que una de las partes pasados los meses no está de acuerdo con dicha interpretación y decide demandar ante la jurisdicción. Ahora pensemos que el Juez tiene una posición contraria a la del conciliador (es decir que también es acorde y válida en el mundo jurídico) y, por ende, considera que el conciliador hizo una conciliación sobre un tema que no es objeto de conciliación (he ahí el problema de las interpretaciones, ya que la interpretación del conciliador es valida para afirmar que el asunto es conciliable, mientras que la interpretación del juez obsta para decir que el asunto no es conciliable.

En lo anterior ejemplo existe una pugna de interpretaciones (donde ambas son válidas  – en principio – para el ordenamiento jurídico) entre el conciliador y el juez. De una interpretación escueta y de simple lógica, se dice que la interpretación del juez primará. Sin embargo me cabe la duda de ¿bajo qué norma puedo aducir yo que el juez prevalece sobre el conciliador? ¿no se puede creer que el conciliador es independiente al juez y que las decisiones de éste no pueden primar sobre las de aquél si son basadas en derecho?

Es un poco confusa así que en caso de no entender avíseme para que le plantee el caso expresamente, seguramente así queda más claro.

 Comentario del narrador del blog: en mi concepto el control último de los acuerdos conciliatorios los tienen las autoridades judiciales mediante las acciones judiciales que correspondan. Un ejemplo de ello es que si un conciliador suscribe un acta de un asunto no conciliable se puede interponer excepcionalmente una acción de tutela, en este caso se podría pensar que la interpretación del juez prevalece sobre la del conciliador. Si no es mediante tutela se podría recurrir a la jurisdicción porque el acta se considere nula ya que se concilió un asunto no conciliable y el juez que decida tendría también un control judicial. Este es otro aspecto que deberíamos cambiar, relacionar la conciliación con la jurisdicción, una cosa es un acuerdo que dé por terminado un conflicto y otra cosa es una controversia jurídica que es resuelta por un juez. Pensemos que los sociólogos pudieran conciliar (como lo hacen en otros países), el control profesional de los sociólogos como conciliadores no lo debería tener un juez que es abogado. Cada uno de los anteriores profesionales hace algo diferente y no está bien que el primero sea controlado con reglas que conoce y aplica el segundo.

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