Entrevista con Macarena Vargas Pavez desde Chile

Macarena                                                Foto: Macarena Vargas

Chile es el cuarto país que se une a la serie de pioneros de los métodos de resolución de conflictos en Latinoamérica junto con Colombia, Perú y Argentina. En esta oportunidad entrevistamos a Macarena Vargas Pavez, Profesora de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales quien muy amablemente ha dedicado su tiempo para responder el siguiente cuestionario:

  1. ¿Al diseñar la mediación en Chile qué países se tuvieron como ejemplo y qué aspectos que tomaron de otros países considera que han funcionado?    

Me tocó participar en el proceso de incorporación de la mediación familiar en el marco de la Ley de Tribunales de Familia (Ley 19.968 de 2004), la que reguló por primera vez en Chile la mediación como un mecanismo alternativo de resolución de conflictos. Durante la elaboración de proyecto de ley -y más tarde en durante el proceso de discusión parlamentaria- se tomaron como referentes algunas de las experiencias de mediación de Argentina, en particular, aquella vinculada al Ministerio de Justicia de la Nación; la experiencia de mediación con jóvenes de la provincia de Quebec (Canadá) y la de algunos estados de Estados Unidos. Ello debido a que los profesores de los primeros cursos de mediación que se ofrecieron en Chile venían de estos países.

Más que aspectos específicos, estas experiencias aportaron importantes elementos para el debate acerca de cómo incorporar la mediación que hasta esa fecha era un mecanismo nuevo en el medio jurídico chileno. Ellas sirvieron para analizar y discutir, por ejemplo, aspectos relativos al perfil de los mediadores, los requisitos de calificación y experiencia que ellos debían tener, la vinculación de la mediación con el sistema judicial, el rol de los abogados, entre otros.

  1. Usted fue la Directora del Programa de Resolución de Conflictos anexo a los Tribunales del Ministerio de Justicia de Chile ¿Puede contarnos una descripción breve del programa y sus mayores impactos para los ciudadanos?

Este programa tuvo como objetivo testear la factibilidad de introducir la mediación en el ámbito de los conflictos familiares. Se trató de un proyecto piloto que se realizó en forma paralela a la tramitación del proyecto de ley de Tribunales de Familia con el fin de aportar insumos al debate parlamentario, dadas las escasas o casi nulas experiencias de mediación que existían afines de los noventa en nuestro país. Para ello, se crearon dos centros de mediación, uno en Santiago y otro en la ciudad de Valparaíso conformados por equipos interdisciplinarios de profesionales (asistentes sociales, psicólogos y abogados). En una primera etapa solo se recibían casos derivados de los entonces tribunales de menores y más tarde se abrió la oferta a otras instituciones públicas y privadas, pues al inicio del programa el ingreso de casos fue muy bajo. Debimos lidiar con el escaso conocimiento de la mediación en la comunidad nacional y con los prejuicios del mundo judicial que fue bastante reticente a la incorporación de la mediación. Con el tiempo el número de causas aumentó y pudimos sistematizar los resultados de esta experiencia, tanto desde un punto de cualitativo como cuantitativo, lo que quedó registrado en un libro publicado en el año 2000.

Dado que se trató de una experiencia pionera en Chile considero que su principal impacto fue dar a conocer la mediación como una forma de resolver conflictos de relevancia jurídica distinta al proceso judicial, pero vinculada a los tribunales de justicia. Por otra parte, el carácter de programa piloto permitió llevar a cabo un interesante proceso de reflexión sobre las condiciones para el desarrollo adecuado de la mediación familiar, convocando a especialistas de distintas áreas para discutir, por ejemplo, cómo recoger la opinión de los niños en mediación o hacerse cargo de contextos de violencia intrafamiliar, por mencionar algunos temas. Como consecuencia de ello, en torno a este programa se generó una red de profesionales interesados en explorar intervenciones integrales y menos confrontacionales para el tratamiento de los conflictos familiares, muchos de los cuales hoy son docentes en programas de formación o destacados mediadores.

  1. ¿Cuál ha sido la experiencia desarrollada en Chile sobre la mediación familiar y género?

En general, la relación entre mediación familiar y género posee los mismos problemas y desafíos que experimenta el sistema de justicia familiar. En nuestro país se observa una escasa consideración de la perspectiva de género en el abordaje de los conflictos jurídico-familiares y la mediación no se encuentra ajena a esta realidad. En el año 2008 participé en un estudio que precisamente tenía como objetivo analizar las implicancias del enfoque de género en la mediación familiar, entre otras cosas, pudimos detectar que prácticamente ninguno de los programas de formación de mediadores incluía módulos sobre perspectiva de género o alguna mención de ésta dentro de los contenidos de los cursos, que los jueces y funcionarios judiciales tenían poca claridad respecto a esta temática y, que en general era un tema poco estudiado en el ámbito judicial.

En la actualidad nuestro país ha avanzado en este proceso y existe mayor conciencia de la necesidad de incorporar elementos de este enfoque en el trabajo con familias, particularmente si están en crisis.

  1. En Chile la mediación es obligatoria en ciertos casos previo a acudir a un juez ¿Se han realizado evaluaciones de la mediación como requisito de procedibilidad y cuáles han sido los resultados?

En Chile existen varias áreas donde la mediación se regula como una etapa previa y obligatoria a la entrada a juicio, es decir, como un requisito de procesabilidad de la demanda. Ello ocurre en materia de familia para tres asuntos específicos (alimentos, cuidado personal y relación directa y regular), en conflictos de daños en salud y en la justicia laboral, a través del procedimiento de tutela de derechos fundamentales.

En materia de familia se han llevado a cabo algunos estudios que muestran el efecto del tránsito desde la mediación voluntaria (que rigió entre los años 2005 a 2009) hacia la mediación previa y obligatoria (que se instauró en 2009 y rige hasta la fecha). En efecto, al inicio de la aplicación de la mediación familiar vinculada a los tribunales de familia, ella era un mecanismo voluntario que los tribunales ofrecían a sus usuarios en distintas etapas del proceso. Sin embargo, atendido el colapso que estos tribunales sufrieron a los pocos meses de funcionamiento, en 2008 se promulgó una reforma (Ley 20.286 de 2008) que, entre otras cosas, estableció la mediación como un trámite previo a la interposición de la demanda de carácter obligatorio para las tres materias antes señaladas. La comparación en un mismo periodo del ingreso de causas a mediación en uno y otro escenario muestra un crecimiento exponencial: a nivel nacional con mediación facultativa en el año 2009 fueron derivados 5.772 causas, mientras que en el mismo periodo del año 2010 (con mediación previa en todo Chile) ingresaron 77.661 causas (1).

  1. ¿Cuáles considera que son los principales avances y retos de la mediación en Chile?

A mi juicio, el principal avance es su instalación en el medio jurídico. Hace 20 años la mediación no formaba parte de los procedimientos en ningún área del derecho, hoy se encuentra consagrada en varios de ellos a raíz de las reformas judiciales y procesales que Chile ha experimentado en los últimos años, por ejemplo, en materia familiar, laboral y salud. Este avance se ve reflejado en los cambios en las mallas curriculares de las facultades de derecho que han incluido los mecanismos alternativos y la mediación dentro de los contenidos de algunos de sus programas de asignaturas tradicionales, como derecho procesal o bien como cursos de especialización de carácter electivo o de enseñanza clínica del derecho. Ello también se advierte en la oferta de programas de postgrado en distintos ámbitos de aplicación de la mediación.

Los retos, sin embargo, son muchísimos. En primer lugar, aun existe escasa convicción acerca de las potencialidades de la mediación y, en general, el discurso público se limita a justificar su incorporación por la contribución que ésta hace a la descongestión de los tribunales. En efecto, la mediación se ha legitimado principalmente por la descarga de trabajo que supone para el Poder Judicial y no como un mecanismo de participativo e integral de resolución de controversias, que mejora la calidad de las soluciones y aumenta el acceso de sectores que tradicionalmente no llegan al sistema de justicia formal.

Un segundo reto se sitúa, a mi juicio, en el rol que se asigna a la mediación dentro del concierto de mecanismos de solución de conflictos y, en particular, en relación con el proceso judicial. En general, se la considera como un mecanismo secundario y ajeno al sistema judicial y no como uno de los componentes básicos de un sistema integral de resolución de conflictos, en donde el proceso judicial se interconecta con otras formas como el arbitraje, la conciliación y la mediación. En general, se suele visualizar a los mecanismos alternativos como vías externas y excluyentes del proceso, que corren en carriles separados y no como un circuito de variados mecanismos o caminos que conectan en distintas fases y con posibilidades de retorno de uno a otro. Ese, me parece, es uno de los principales desafíos del momento actual de cara a los procesos de reforma a la justicia civil que experimenta en la actualidad la región.

  1. Usted fue la Presidenta del Colegio de Mediadores de Chile A.G., ¿Cómo es la relación entre el gobierno y los mediadores? ¿En qué aspectos están de acuerdo y en cuáles en desacuerdo?

En el periodo en que me tocó presidir el Colegio de Mediadores de Chile A.G. (2007-2009), nuestro directorio tuvo una activa participación en la discusión de los procesos de licitación para la contratación de servicios de mediación familiar. En esa oportunidad hicimos presente algunas deficiencias de las Bases de Licitación y otras luego en el proceso de adjudicación de los servicios de mediación familiar, teniendo al inicio escasa acogida. Con el tiempo estas relaciones han ido mejorando y se ha podido avanzar en importantes reformas al sistema de licitación de los servicios de mediación familiar.

En las otras áreas los disensos parecen haber sido menores o al menos han alcanzado escaso impacto público.

  1. ¿Cuáles han sido las principales tensiones que se han vivido en el diseño y desarrollo de la mediación en Chile y cómo han superado algunas de esas tensiones?

A mi juicio, las principales tensiones se sitúan a dos niveles. En primer lugar, el cuestionamiento de la mediación obligatoria como barrera al derecho de acceso a la justicia o tutela judicial efectiva. Ello ha sido discutido por la doctrina nacional, donde hay diferentes puntos de vista. Lo mismo se observa en la jurisprudencia nacional, donde resulta paradigmático un fallo del Tribunal Constitucional chileno de 2011 que -con un voto dividido- considera que no hay vulneración de tal derecho. Este caso surge a propósito de un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 43 de la Ley de 19.666 que establece la obligación de concurrir a mediación en los casos por daños en salud.

En segundo lugar, considero que en materia de familia, ámbito donde he tenido mayor acercamiento, se advierten serios problemas en la formación de los mediadores lo que redunda en la calidad de los procesos y sus resultados. Se ha cuestionado abiertamente la calidad de los mediadores tanto por jueces como por abogados, lo que lamentablemente ha redundado en una escasa validación social de este mecanismo, cuestión que no resulta fácil de remontar de un día para otro.

Muchas gracias a Macarena por ilustrarnos sobre la mediación en Chile.

Macarena Vargas Pavez es Licenciada en Derecho, UDP. Abogada. Magíster en Gestión y Políticas Públicas, Universidad Chile. Coordinadora del Programa de Resolución de Conflictos Anexo a Tribunales del Ministerio de Justicia (1997-2002). Ex Presidenta del Colegio de Mediadores de Chile A.G., participa en el estudio del proyecto de ley que complementará la reforma procesal civil. Profesora de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales. Candidata a doctora de la Universidad Católica de Valparaíso (Chile).

(1) “Implementación de la Mediación Familiar Previa en Chile”, ponencia presentada en el Congreso Internacional Mediación y resolución colaborativa de conflictos. Un aporte a la cohesión social (23 y 24 de junio de 2010). http://www.mediacionchile.cl/MinJusPubl/Upload/SPDocs/EST_1pdf.

 

 

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