¿Es la conciliación el nuevo arbitraje?

Jacqueline Nolan-Haley escribió un artículo titulado: Mediation: The “New Arbitration” (mediación: el nuevo arbitraje) en el Negotiation Law Review (17 Harv. Negot. L. Rev. 61 2012). En dicho artículo la autora afirma que en la medida que los abogados se interesan más por representar a las partes en una conciliación (se usará el término conciliación en lugar de mediación para el contexto colombiano), los límites entre el arbitraje y la conciliación empiezan a borrarse. Para Nolan-Haley mientras la conciliación avanza hacia un modelo de arbitraje, a su vez el arbitraje se convierte en la nueva forma de litigar. Para sustentar su argumento, Nolan-Haley presenta 3 razones: 1. El rol de los abogados en las conciliaciones es adversarial y en algunos casos contrarios a la ética. 2. La práctica del mediador es evaluativa. 3. La explícita mezcla de los procedimientos conciliatorio y arbitral.

 Para facilitar diferenciar lo que afirma Nolan-Haley de la opinión del narrador de este blog, los comentarios de este último se harán en cursiva. Para la autora, la conciliación legal es aquella donde los abogados están involucrados como representantes de las partes y no está ligada a un tipo de conciliación en especial pero está más asociada a la conciliación evaluativa. La conciliación en derecho en Colombia se parece mucho a la conciliación evaluativa de los estadounidenses porque el conciliador puede proponer fórmulas de arreglo y se diferencia por esta razón de la conciliación facilitativa.

 El primer argumento es la celosa representación de los abogados en la conciliación: los abogados en la conciliación no están interesados en recomponer las relaciones de las partes como lo suele afirmar la conciliación, por el contrario, los abogados tienden a buscar una solución eficiente lo que los lleva a comportarse con la misma formalidad que lo hacen en el arbitraje, aportando memoriales o pruebas basados en la ley o el ordenamiento jurídico. Usualmente los abogados se enfocan más en sus posiciones que en los intereses de la otra parte. En la investigación se aplicaron unos cuestionarios a abogados de Nueva York con los siguientes resultados:

En la etapa de preparación de la conciliación:

  1. Elabora un documento previo a la conciliación: 49%
  2. Hace un análisis de los intereses y necesidades del cliente: 61%
  3. Hace un análisis de los intereses y necesidades de la otra parte: 29%
  4. Analiza las posibles soluciones diferentes a las monetarias: 49%

También se preguntó a los conciliadores acerca de cómo se comportan los abogados y uno comentó: “ellos repiten sus argumentos, no escuchan a la contraparte”, muchos de los comentarios de los conciliadores indican que el comportamiento de los abogados en las conciliaciones es más parecida a la participación de un arbitraje que en una conciliación; por ejemplo, argumentan su posición y contestan adversarialmente los argumentos de la otra parte, presentan argumentos jurídicos como si el conciliador fuera quien busca argumentos jurídicos. Otro aspecto preocupante es la confidencialidad en la conciliación donde los abogados suelen aprovechar la audiencia para enterarse de hechos de la otra parte y ver cómo esta se comportaría en un proceso judicial.

Este argumento tiene mucha resonancia con la práctica de muchos abogados en la conciliación en Colombia: se comportan en la audiencia como si estuvieran litigando un caso, argumentan con fundamentos en la ley las razones de sus clientes, no preparan la conciliación teniendo en cuenta los intereses y necesidades de todas las partes más allá de las del cliente, aprovechan la conciliación para constituir pruebas en contra de la otra parte.

 El segundo argumento de Nolan-Haley es que la conciliación evaluativa es un sustituto del arbitraje. En este punto afirma que el rol evaluativo del conciliador es un continuo que incluye algún tipo de opinión sobre el caso por parte del conciliador. Cita a Kovach y Love quienes dicen: “los abogados aplican su modelo adversarial, analizando el caso desde un punto de vista jurídico para lograr un acuerdo”. Algo similar ocurre con la conciliación en derecho en Colombia, los abogados que representan a las partes cumplen su rol analizando el caso con una visión jurídica y no se aplican modelos de resolución de conflictos que son diferentes a los modelos de análisis del derecho.

 El tercer argumento es que los procedimientos de conciliación y arbitraje se están mezclando. La autora muestra como los procedimientos de entidades internacionales integran la conciliación y el arbitraje de la siguiente manera: Conciliación-Arbitraje: primero se intenta conciliar y cuando fracasa se avanza al arbitraje; Arbitraje-Conciliación: un modelo mixto de arbitraje donde se trata que la decisión sea consensuada o donde la conciliación es una oportunidad que se aplica si las partes lo solicitan. Nolan-Haley dice que no todos los académicos son entusiastas de estos procedimientos porque la conciliación y el arbitraje tienen propósitos diferentes y por ello una moral distinta. En Colombia también se cuenta con un procedimiento donde la conciliación está inmersa en el proceso arbitral.

 ¿Cómo se podría entender la conciliación en una cultura adversarial como la del arbitraje? algunas personas entienden que aplicando la teoría de la asimilación donde el modelo dominante se “traga” al que es marginal. Desde este punto de vista, la conciliación no es un mecanismo alternativo al sistema judicial, sino parte de este. Otros atribuyen que la transición de la conciliación hacia el arbitraje se explica por el desarrollo de programas de conciliación vinculados a los juzgados que fallan en reconocer las particularidades de la conciliación que la diferencian del proceso judicial. Además hay tendencias culturales muy fuertes donde la idea de justicia es más importante que la de paz y ello lleva a que la conciliación sea menos basada en los intereses y en la resolución de conflictos y sea más orientada a los derechos y adversarial.

En la conciliación en derecho es común encontrar que las partes y sus abogados cuentan el conflicto de una forma adversarial y basados en sus derechos, es un debate de derechos, no de situaciones que los llevaron a un conflicto donde los dos deben cooperar para superar el conflicto. La conciliación como requisito de procedibilidad asimila un modelo facilitativo de la conciliación con un modelo adversarial del proceso judicial y por ello muchos abogados están interesados en agotar el requisito y no en conciliar. Sumado a lo anterior, el discurso desde las instituciones del Estado como el Ministerio de Justicia y del Derecho y que ha sido replicado por los centros de conciliación es que la conciliación es un mecanismo de acceso a la justicia y no un método de resolución de conflictos, siendo estos dos diferentes.

¿Cree que en Colombia la conciliación es el nuevo arbitraje? ¿Por qué?

Anuncios

Responder

Introduce tus datos o haz clic en un icono para iniciar sesión:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Cerrar sesión / Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Cerrar sesión / Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Cerrar sesión / Cambiar )

Google+ photo

Estás comentando usando tu cuenta de Google+. Cerrar sesión / Cambiar )

Conectando a %s